北京版＂摆摊大妈＂也被认定真枪 最终认定证据不足没有进行起诉(2)

【标题】北京版＂摆摊大妈＂也被认定真枪 最终认定证据不足没有进行起诉(2)—季节

　　一对卖玩具的农村夫妇，因此被判刑十年以上，肯定不合适。”周宇说，因为认定他们主观上具有非法买卖枪支的故意证据不足，因此才作出不起诉的决定。“不能机械司法，不能客观归罪，不能搞‘一刀切’。”法学教授彭新林认为，这样运用不起诉决定，便是贯彻无罪推定原则。当事人“被抓时还觉得没事”。过去4年多了。案件当事人赵小胜告诉京华时报记者，他们早不摆摊卖玩具枪了。“出来就停了，现在找了份相对稳定的工作，踏踏实实的，赚点死钱，能维持家。”毕竟4年前的那次经历，对他打击不小。2012年5月16日这天，赵小胜和妻子跟往常一样，7点多出门，开小货车拉着儿童玩具，去集贸市场摆摊。
　　市场就在他们家门口，为了维持生计，也方便接孩子，夫妻俩十多年前就开始在此摆摊。10点多，民警发现他们的摊位上有仿真枪，询问后将赵小胜带回派出所。“咣叽一下把我扔里面，真的想象不到。”赵小胜回忆，警察抓他时，自己仍没当回事儿，“我们也就卖些哄孩子的小玩意儿。”一个礼拜后，赵小胜见自己还不能出去，才意识到事情没那么简单。再后来，听说可能会被判10年，“我都傻了。”他说，那些枪是从廊坊市文安批发市场进购的。起初，只是卖电动玩具枪，后来有人问有没有安子弹的玩具枪，他就答应给找找看。“说白了，就是人家想要，我们去帮忙找找，从中赚个跑腿费，给孩子零花用。”
　　妻子朱小清解释说，因为孩子小，老得哄，他们才选择卖玩具，“省得再去单给孩子买。”在文安批发市场进货时，赵小胜转到一家批发玩具枪的店，就进了一批货，具体有多少，被抓时他已记不清，只记得共花了1000块，每支几块到几十块钱不等。“有手掌那么大的，也有那种半米长的。”赵小胜一边比划着一边说，他们每把加十多块卖。从开始到案发的半个多月里，只卖出去四五支短的。“我们卖的那些玩具枪再像，感觉它也是假的，真没想到触犯法律。”朱小清告诉京华时报记者，那些枪看着做工粗糙，都是塑料质地，“若真是特别精致，就不会卖了。”对这些枪的发射原理，他们也说不清楚，仅仅知道打的是“小黄球”的塑料弹。
　　民警将赵小胜摊上的玩具枪带走鉴定，发现43支枪状物中，有18支认定为刑法意义上的枪支。妻子接到释放通知竟不敢相信。过去4年多了。当初的不起诉决定书已“不好找了”，赵小胜夫妇还是能一下子辨认出检察官周宇的声音。“当时是你给我打电话，说可以去接他回家了。”朱小清对前来回访的周宇检察官这样说。她回忆，2012年12月21日那天，自己生病卧床发烧近40度，手机放在床头。她无力接听，漏了一些电话。“我吃了点药，可能药劲儿上来，管事了，瞅见检察官的来电，蹭地一下就坐起来了。”听到检察官在电话里说案子没事了，可以去接小赵回家了，朱小清怀疑自己听错了，追问：“您再说一遍”。
　　她特别不相信，当时眼泪就下来了。走出门，她跟街坊们说，“我今天去接他了。”街坊们安慰她：“你可算是熬出来了”。尽管还在发烧，朱小清硬坚持开车去接丈夫。“当时带着孩子，大冬天，车里的暖风开到了最大，孩子已脱的只穿秋衣，我羽绒服还没脱下。但那时候的心情，现在想来还有些激动。”“当时有些傻了，我都不知道自己怎么出来的。”赵小胜回忆，在里面呆久了仍缓不过神来，明白这就算出来了……但真的没想到。“接出来，你脸上连表情都没有，也不知道抱抱我。”旁边的朱小清说，这结果太出乎他们意料了。回家后，家里人专门摆了一桌庆祝宴。“当时，很多街坊邻居也认为我们挺冤的。”
　　朱小清说，他们夫妻两个人算是接受教训了，下次想干什么之前，会通过手机上网查一下。赵小胜告诉记者，如果当初真给判10年，那他只能在里面熬了。他更没想到的是，自己这点小事儿，给司法机关出了道难题。后来，他们专门关注过一些其他类似涉枪案，“判得还比较重。”现在，他们已经不想过去的事儿了。需要分析犯罪目的和犯罪动机。“认定玩具枪为刑法意义上的枪支，只是犯罪客观方面的构成要件之一，行为人是否承担刑事责任，还要分析其主观罪过，正所谓‘无犯意即无犯罪’。”周宇检察官分析说。周宇检察官以赵小胜案为例介绍，通过观看民警现场执法记录仪的视频资料，发现除了摊位上摆放的，摊位后边一辆小货车上的纸箱里，也放有枪状物。
　　纸箱上印着玩具字样，每个枪状物都有包装，长方形白色塑料泡沫盒，与一般的玩具包装没有区别。另外，起获的枪状物中，大多数都是塑料质地，低于认定枪支标准中规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米。被认定为枪支的18支中，有16支刚刚达到或超过这一数字。“再从赵小胜夫妇购进和销售枪状物的场所、价格、枪状物的外观看，难以认定他们明知这些是刑法意义上的枪支。”周宇说，以往的涉枪案中，嫌疑人多是采用隐蔽的交易方式，每把价格在数千元，交易双方聊天时甚至使用“黑话”，如把枪称为“狗”，把子弹称为“狗粮”。最高检认可销售仿真枪可警告或治拘不必重刑。
　　2012年7月16日，大兴区检察院收到公安机关移送提请审查起诉的赵小胜、朱小清涉嫌非法买卖枪支案。同年8月13日，该院又收到公安机关移送提请审查起诉的李叶非法买卖枪支案。与赵小胜夫妇经历类似，李叶在廊坊一集贸市场以120元的价格，从一卖玩具的老头手中购进一箱玩具，回家后发现箱里有两支玩具枪。摆摊时，他将这两支玩具枪拿出，准备以每支160元的价格出售，后被民警发现。经过枪支鉴定，这两支非制式枪支所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米，判断李叶所售卖的玩具枪属于枪支。“这两个案例案情基本相似，都是把枪状物当作玩具予以买卖，而后被查获。买卖玩具枪入罪问题，一直是司法实务和社会关注的热点与难点问题。”周宇在文章中写到，这既涉及枪支鉴定标准是否过低等客观方面的争议，也涉及社会公众普遍认知等问题。周宇检察官告诉记者，连续办理的这两起买卖玩具枪案件中，嫌疑人均为在农贸市场销售玩具的小商贩，涉案的枪状物均以弹簧为动力。
　　依照公安机关出具的鉴定结论，认定嫌疑人买卖的均为枪支，但根据刑法及相关司法解释，如果是非军用枪支，须以火药为动力或者以压缩气体等为动力。“以弹簧为动力转化为压缩气体”的枪状物，是否属于司法解释规定的“以压缩气体等为动力”？能否认定上述枪状物属于刑法意义上的枪支？鉴于司法实践中存在不同认识，大兴区检察院曾专门向北京市检察院请示。北京市检察院随后就“涉枪案件适用法律有关问题”，向最高检请示。最高检在答复北京市检察院时明确，对“以弹簧为动力转化为压缩气体”的枪状物是否属于枪支的问题，应采信北京市公安机关出具的鉴定意见，认定为刑法意义上的”枪支“。“关键问题是，对犯罪嫌疑人而言，买卖玩具枪行为的社会危害性认识，是否达到了刑法规范中认定犯罪的主观罪过程度？”周宇说，以赵小胜夫妇案为例，实践中曾出现过分歧意见，经过评析和检委会讨论，最终认为，无证据证明赵小胜夫妇主观上具有非法买卖刑法意义上枪支的故意，认定二人构成非法买卖枪支罪不符合主客观相一致原则。
　　另外，以非法买卖枪支罪对他们判处刑罚，不符合刑法罪责刑相适应原则。“赵小胜夫妇买卖玩具枪或者仿真枪的行为，当然具有一定的潜在危险性，但依照《中华人民共和国枪支管理法》第四十四条第（五）项之规定，对于销售仿真枪的可以进行警告或者十五日以下的行政拘留，这种行政处罚足以对这些小商贩起到警示和震慑作用，没必要对其课以重刑。”周宇介绍，该院认为，认定嫌疑人主观上具有非法买卖刑法意义上的枪支的故意证据不足，不能认定其构成非法买卖枪支罪，经检委会研究依法对嫌疑人做出了存疑不起诉处理。“此类案件对犯罪嫌疑人作出不起诉处理的做法，在最高检答复北京市检察院有关请示意见中得到认可。”